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★南京好律師談出資瑕疵型公司
    它主要指股東違反出資義務的行為,這里主要包括虛假出資和抽逃出資行為。虛假出資是指宣稱其已經出資而事實上并未出資,其性質為欺詐行為。如以無實際貨幣的虛假銀行進帳單、對帳單或者以虛假的實物投資手續騙取驗資報告或公司登記。抽逃出資是指在公司成立或資本驗資之后,將繳納的出資抽回,其性質亦屬欺詐。南京好律師認為,較為復雜的是對抽逃出資行為的認定,其主要表現為如下各種不同的形式:
A.將款轉入公司帳戶驗資后又轉出;
B.公司成立后,無任何根據而向股東轉移公司資金或其他財產;
C.未依法提取法定公積金和公益金或未彌補上一年虧損前先行分配利潤;
D.在公司非盈利狀態下,制作虛假財務報表虛增利潤進行分配;
E.公司回購股東的股權但未辦理減資手續;
F.股東通過其控制的其他民事主體與公司之間的關聯交易,增加交易成本,變相獲取公司財產等。
「案例」甲公司(性質為有限責任公司)先后在某銀行貸款7筆,總金額為225萬元,并簽訂了借款合同。借款到期后,甲公司僅償還部分利息外,尚欠銀行借款本金225萬元及部分利息。銀行遂起訴至法院,要求甲公司償還借款。法院在審理中發現:甲公司是由乙、丙兩家企業共同出資開辦的,但乙、丙實際未投入資金。
「爭議」本案的爭議焦點在于如何認定股東乙、丙的法律責任及甲、乙、丙的責任順序。南京口碑好的律師:025-84110110(律師110)、13951899110(微信)
    南京好律師認為,依據最高人民法院在1994年3月30日的《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》法復[1994]4號,在開辦企業未投入或實際投入資金未達到規定時,法院可以對被開辦企業的法人資格不予認定。對于甲、乙、丙的責任順序,則認為,首先應以甲公司的財產清償,在甲公司的財產不能清償債務時,再由乙、丙承擔補充性質的無限連帶責任。
    理由如下:甲公司的面紗應予揭開,乙、丙虛假出資應當承擔責任,又揭開規則不是對公司獨立人的徹底否定,故債務應先由甲公司承擔,不足部分再由乙、丙承擔無限連帶責任。
    南京好律師談審理現狀分析
    近年來,法院在審理虛假出資案件時,已開始重視根據當事人的訴訟請求對法人人格問題進行實質審查,對此問題1994年3月30日最高法院作出了《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》法復[1994]4號。 從該批復的標題即可看出,南京好律師認為,其適用范圍和條件限定在兩個方面:其一,只適用于企業開辦的其他企業,將個人、事業單位、國家機關等主體出資成立的公司排除在外。其二,局限于企業被撤銷或歇業之情形,將正常經營期間的企業排除在外。然而,實踐中正常經營的非企業開辦的企業出資人虛假出資的現象同樣存在,同樣會害及有關債權人的利益。事實上,審判實踐已突破了上述條件的限制,凡虛假出資的情形,無論是否具備上述條件,均按《批復》的內容進行判決中國法網。從《批復》的內容看,區分了兩種情況:第一,出資不足的情況下,如果達到了法定的最低資本額,出資人在出資不足的范圍內對法人債務承擔責任.www.5179138.com。在最高人民法院近期的有關批復中規定,出資人在法院判決其向法人某一債權人承擔出資不足范圍內的責任后,其他債權人無權再基于同一事由向其主張權利。顯然,該情形實際上是基于公司法關于出資人出資義務的規定,由出資人承擔的資本填充責任,而非基于法人人格否認理論。第二,在出資人沒有出資或出資未達到法定最低資本額的情況下,應認定企業不具有法人資格,由出資人承擔全部的償還責任。該規定在否認法人人格的基礎上,要求出資人對企業債務承擔無限責任,顯然采納了公司法人格否認理論,但是其出發點是擬從根本上徹底否定其法人資格,而非個案式否定,正如前所述,雖然實務上可殊途同歸,仍存在司法權與行政權分工上的障礙,在法理上有欠嚴謹中國法網。南京好律師認為,在處理類似問題時,還應考慮公司在設立時,出資人實繳資本雖未達到法定最低注冊資本標準,但經過一個以上會計年度經營后,其凈資產超過了法定最低注冊資本額,這種情形下不宜否認其法人人格,由出資人承擔無限責任.www.5179138.com。如果在訴訟期間法人的凈資產已符合法定最低注冊資本標準,法人的出資人亦僅需在未繳納出資的范圍內承擔責任,即資本填充責任。南京口碑好的律師:025-84110110(律師110)、13951899110(微信)

★南京好律師談人格混同型公司
    人格混同是指某公司與其成員之間,及該公司與其他公司之間沒有嚴格的分別。在實踐中,一套人馬、兩塊牌子,名為公司實為個人等,都屬于人格混同的情況。按照美國學者高爾夫的觀點,若數個公司之間無分離的業務,則屬于人格混同。但大多數學者認為,若數個公司之間具有共同的董事、股東和共同的利益,則為人格混同中國法網
「案例」某電子公司與吳某簽訂一份租車協議,約定吳某每日接送電子公司職工上下班,電子公司每月支付租金5500元,除不可抗拒的自然災害外,雙方不得在租賃期內無故終止協議,否則賠償對方經濟損失2萬元。吳某按約履行,但租金由另一公司宏大公司代付中國法網。1個月后宏大公司開始使用吳某車輛并每月支付租金。至當年5月,宏大公司辦公地址搬遷,不再需要接送職工上下班,遂停止租用吳某車輛。吳某為此訴至法院,要求兩家公司償付違約金2萬元www.5179138.com。經法院審理查明,電子公司系宏大公司的中方投資者,但是外方投資一直沒有到位,電子公司實際上是宏大公司的惟一股東中國法網。這兩家公司法定代表人為同一人,同在一個地點辦公,內部職能機構也互相重合,接送職工由辦公室負責統一安排。
「判決要旨」法院經審理認為,宏大公司雖然不是簽訂租車協議的承租人,但其從一開始就代為支付租金,后又一直使用車輛,應該認定為租車協議的承租人。由于電子公司是宏大公司的股東,而且與宏大公司在機構、職能、人員方面存在重合現象,本案租賃協議的履行應視為吳某對這兩家公司履行,所以判決兩家公司對2萬元的違約金承擔連帶賠償責任.www.5179138.com。
「評析」本案中的電子公司與宏大公司就屬于公司人格混同,電子公司投資建立宏大公司,實際是為減少其財產責任采取的一種措施,具有欺詐性質,故應適用揭開規則,將其財產與母公司電子公司的財產一起承擔連帶賠償責任。

★南京好律師談級別管轄制度存在的問題:
  第一,修改民訴法關于級別管轄的規定,只規定基層法院和中級法院享有民事案件一審管轄權中國法網。我國民訴法不應當規定各級法院均享有初審權,南京好律師認為,隨著民事審判方式改革的推進,我們應該有理由相信我們的基層法院和中級法院的法官已經具備了審理各類一審民事案件的專業技能和職業道德水平,與其讓高級法院審理大量一審案件而增加最高法院審判任務或削弱最高法院和高級法院其他職能,還不如將最高法院和高級法院從大量的審判任務中解脫出來,而那種僅靠對高級法院一審案件數量作定額限制的辦法并不能從根本上解決問題。
  第二,修改民訴法第39條的規定,取消下放性轉移,只保留上調性轉移部分。南京好律師認為,上調性轉移是必要的,因為一定程度上這可以解決司法實踐中出現的一些特殊情況,同時可以彌補單一的“爭議標的額標準”的機械性。尤其是“在審判實踐中,管轄權轉移的原因主要在于,案件雖屬下級法院管轄范圍,但案件影響較大,或者在執行政策法律時與有關部門爭議很大,或者由下級法院審理可能使案件處理有失公平或產生不良影響”,這時就可以看出上調性轉移所具有的諸多合理因素。在蘇俄民事訴訟法典和日本民事訴訟法中就有類似的規定www.5179138.com。根據《蘇俄民事訴訟法典》第114條和第116條,上級法院有權從其下級法院調取任何民事案件,并由自己充當第一審法院進行審理的規定。《日本民事訴訟法》第3l條第2、3款則規定了簡易法院裁量移送和必要移送,允許或者要求簡易法院在一定情形下將其享有管轄權訴訟移送到所在地的地方法院,但卻未規定地方法院可以將其管轄的訴訟移送給簡易法院www.5179138.com。由此可見,國外民事訴訟程序中雖有管轄權轉移的規定,但均未規定下放性轉移,加上“由上級法院審理下級法院管轄的是訴訟,大多數情況下都會對案件作出正確的處理,而下級法院越級審理上級法院管轄的訴訟則有可能違背司法的正義理念,損害當事人的利益”。南京好律師主張應當取消弊端多多的下放性轉移的規定,而僅保留上調性轉移部分的規定。南京口碑好的律師:025-84110110(律師110)、13951899110(微信)
    第三,應當以“爭議標的額”作為級別管轄劃分的首要標準。國外民事訴訟管轄制度中也多是以爭議標的額為首要標準。如:依據《法國司法組織法》和相關法律規定,1萬法郎以上的動產案件,而對于小審法院,其原則上只能審理涉及民事債權爭議和動產爭議的、訴訟標的額在1萬法郎以下的一審民事案件,其還享有訴訟請求額在3500法郎以下的民事案件的終審權。〔6〕 依據《德國法院組織法》的規定,初級法院管轄1500馬克以下的一審案件和某些較為簡單的案件,如關于家畜缺陷、關于法定撫養費的一切爭執等。凡法律未規定由初級法院管轄的案件,均由州法院管轄中國法網。各高級法院所制定的關于級別管轄劃分的依據本身既不是法律規定也不是司法解釋。當然在當前條件下應當制定一個不分經濟、民事糾紛的統一的民事案件級別管轄劃分標準。對于離婚案件等非財產案件,南京好律師認為,應認定其為零爭議標的額或者仿照日本的規定擬制一個標的來確定其管轄法院,但如屬于“上調性轉移”情形則應另當別論。
  第四,應當規定在舉證期限內級別管轄可因法定情形的出現而進行變動。這里的法定情形應明確指明只能是“因當事人增加、變更訴訟請求或反訴引起訴訟標的額變化”的情形。我國法律中并沒有關于此類變動的規定,僅有的司法解釋也不能解決陸續出現的問題。當然,此類變動情形并非僅存在于我國,在國外民事訴訟中也是存在的,但這些國家均有相應的補救措施予以解決。如:《德國民事訴訟法》中就有事物管轄發生錯誤后的補救程序,該法第506條規定,“在反訴或訴的擴張中提出屬于州法院管轄的請求或者依第256條第2款申請確定屬于州法院管轄的法律關系時,如當事人一方在下次的本案言詞辯論前就此點提出申請,初級法院應以裁定宣告管轄錯誤并移送于管轄法院。南京好律師之所以主張在舉證期限內進行級別管轄的變更,原因有二:一方面是因為依據現有的司法解釋當事人增加、變更訴訟請求或反訴必須在舉證期限屆滿前提出,而更為重要的一方面是因為在這時候案件還未進入實體審理的階段,進行管轄變動不至于給當事人增加訟累,也會使司法資源的耗費降到最小限度。
    第五,應當確立級別管轄異議程序。對于民事訴訟的當事人來說,他們所期望的是案件由依照法律享有管轄權的法院去審理,無論提高審理案件法院的級別,還是降低它的級別,這都很難做到符合當事人的利益。一般而言,初審審理的法院級別越高,案件審理的公正性就越容易得到保障,但這同時可能增大當事人的訟累,當事人一方甚至雙方都提起異議都不太令人感到奇怪的。如果本來應該由更高級別法院審理的初審案件卻由較低級別法院審理了,這實際上就使當事人喪失了因不服一審裁判而由更高級別法院審理的機會。由此可以看出無論是提高還是降低初審法院級別都可能導致當事人提出管轄權異議。當事人提出級別管轄權異議,是一種行使訴訟權利的訴訟行為,對此在程序上如何處理,立法可以參照處理地域管轄權異議的程序。即一要賦予當事人(包括原告、被告和有獨立請求權的第三人)提出級別管轄權異議的權利,二要賦予當事人在受訴法院裁定駁回其管轄權異議時的上訴權,上級法院對不服管轄權異議裁定的上訴案件可以作出相應的裁定予以維持或移送。南京好律師認為,這樣才能從程序上充分保障當事人訴權的行使,才符合程序合理、程序規范化的要求。

★南京好律師談這樣取得的證據是否在非法證據排除之列
    最高法院2002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據。”這明確肯定了民事訴訟中的非法證據排除規則。那么,通過以下幾種特殊的取證方式取得的證據是否在非法證據排除之列呢?
一、“陷阱取證”
  “陷阱取證”是指采取誘惑他人侵權或犯罪的方式收集證據。“陷阱取證”包括動機形成型和機會提供型兩種類型。比如在盜版軟件侵權訴訟中,如果被告本來沒有盜版侵權的意圖,而在原告所提供的利益誘惑下才臨時起意,實施了盜版軟件的行為,此種行為所轉成的證據材料,便是應予排除的非法證據;反之,如果被告一直實施盜版軟件的行為,原告苦于無證據可舉,迫于無奈采用購買盜版軟件的方式而取證,則此種證據收集行為便不存在違法因素,故而其證據也不受排除。
二、“偷拍偷錄”
  當事人向法院提交的視聽資料,有可能是基于偷拍偷錄而形成的。廣義上的偷拍偷錄是指未經利害關系人的同意而私自拍錄,具體包括兩種情形:一是未經利害關系人同意但也未侵害其合法權益的私自拍錄,比如一方要建房而另一方無理妨礙、雙方斗毆而被拍錄等等。二是未經利害關系人同意但又侵害了相對方合法權益的私自拍錄,這種類型乃是真正意義上的偷拍偷錄,狹義上的偷拍偷錄指的就是這種情形。偷拍偷錄區別于私拍私錄的關鍵之處就在于這種行為是否造成了相對方合法權益的損害。以損害相對方合法權益為特征的偷拍偷錄,就其本質而言是一種侵權行為。基于侵權行為所收集的證據,若屬情節嚴重,是要受到排除的。與偷拍偷錄一樣,跟蹤盯梢也是一種民間偵察手段,它只要沒有侵害他人合法權益,也具有合法性。
三、“私人偵探”
  根據1993年公安部發布的《通知》,任何單位和個人開辦的各種形式的“民事事務調查所”、“安全事務調查所”等私人偵探性質的民間機構都是違法的。被明令禁止的“業務范圍”包括:受理民間民事、經濟糾紛,追討債務,查找親友,安全防范技術咨詢以及涉及個人隱私方面的調查等等。可見,公安機關是明確禁止“私人偵探”這個行業的。我國刑法第二百八十四條也規定,非法使用竊聽、竊照等專用器材,造成嚴重后果的,處二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是,國家工商總局、商標局2002年10月調整了商標分類注冊的范圍,將“偵探公司”列入新的《商品和服務商標注冊區分表》中。可見,工商管理部門已經將它合法化。事實上,即使明確的“偵探公司”尚未出現,要取得合法登記也較困難,但在各種名目的信息咨詢、信息調查公司中,私人偵探的業務實際上是存在的。私人偵探一般都會使用諸如攝像機、高倍鏡頭照相機、跟蹤儀、針孔鏡頭等高科技設備,采用跟蹤、盯梢、偷拍、偷錄等手段,采集證據。對于私人偵探所收集的證據,無疑要進行合法性判斷。但此一判斷標準與當事人或訴訟代理人在收集證據時所適用的標準是同一的。也就是說,從私人偵探收集證據的行為本身加以判斷:若其行為侵害了有關人的合法權益或者違反了法律的強制性規定,則該特定證據便屬于違法收集的證據,應受排除,不得作為認定案件事實的根據。反之,若私人偵探收集證據的行為本身是合法的,則不因其收集主體為當事人或利害關系人以外的私人偵探而受到排除。
四、“測謊證據”
  測謊儀在刑事訴訟中的運用已日趨普遍,但是在民事訴訟中能否運用測謊儀,目前尚未見定論。這個問題的答案取決于對測謊儀的性質認識。測謊儀實際上是一種心理測量技術,在當事人進行陳述時,運用這種儀器可以通過對陳述者在陳述時的生理參數變化的測試,判斷出該陳述者是在說實話還是在說謊話。可見,測謊儀的運用實際上是由兩個部分構成的:一是當事人陳述;二是對當事人的生理反應進行科學鑒定。無論是當事人陳述還是鑒定結論,在民事訴訟中都是證據的法定表現形式,測謊儀的使用只是將它們二者結合起來了。可見,只要當事人本人同意使用測謊儀,其合法性就無需懷疑。反之,若當事人不愿意使用測謊儀,法院則不能違背其意志而強行使用,否則即構成對人權的侵犯。因此,民事訴訟中并不排斥對測謊儀的使用,使用測謊儀對當事人陳述的真實性進行判斷,是科學證據和法官自由心證的結合。事實上,雖然民事訴訟法對此至今尚無明文規定,但實踐畢竟走在了立法的前頭,司法實務中,法官在雙方當事人同意下使用測謊儀,作為對當事人陳述真實性的判斷,已不是一件罕見的稀奇之事了。
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    wozai 
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我一朋友未婚生子,因為年齡未到,沒辦結婚證《酒席已經請了的,雙方親人都到》但現在雙方感情破裂,他老公脾氣太過暴躁,主動提出...南京口碑好的律師

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2019/10/8 23:19:08

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